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违约损害赔偿之损害
损害是违约损害赔偿的构成要件之一，也是违约损害赔偿责任发生的事实前提。我国合同法并未对损害的内涵作出界定。《奥地利民法典》规定，“损害是给某人财产、权利或人身造成的不利益。”我国理论界对其内涵有个别损害说和损害事实说。个别损害说认为，损害是由于债务不履行而使债权人的特定法益遭受的损失；损害事实说认为，债务不履行的事实本身即是损害。本文结合我国《合同法》第112条及113条第一款“当事人一方不履行合...
发表于 2020-02-07
意思表示（二）
意思表示是对某种事实构成的描述，该事实构成是对某种意义或含义的表达。对于意思表示所要表达的意义，人们不能依托于直观地感知而只能去理解。意思表示的解释是对可感知事件的含义的探求；探求的对象并非事实而是事实可被理解的含义。意思表示之解释，其主要目的在于意义的诠释。在对其诠释的过程中，既要与事实认定和证据程序区分开，也要与法律规定的事实构成的涵摄相区分。在意思表示解释的过程中，相伴随的对事实构成的认定并...
发表于 2020-02-06
发行协议纵未赋予委托方对发行服务有确认权，确认权亦当然存在（一）
【原创】文/汐溟不久前，笔者处理一起电影投资纠纷案，在向对方发函请求告知其投资款的实际出缴情况后，遭到对方律师的拒绝。其理由为：合同虽然约定了其负有对影片投资的义务，但合同并未约定我方对其投资义务的履行情况享有知情权，因此，其有权拒绝我方提出的对其是否履行出资义务的披露请求。易言之，在合同关系中，对相对方是否履行义务的事实，另一方无权获知。对其主张笔者暂不作评论，观点见以下的案例。A与B签订《发行...
发表于 2020-02-06
合同法中的给付
我国《合同法》中并未采纳给付的概念，但这丝毫不能降低给付概念在理论及实务中的重要意义。通说认为，给付是当为或不当为特定的行为，其最底层的内涵是行为。陈华彬教授认为，给付是债务人应为的一定行为或不为的一定行为的统称（参见陈华彬著：《债法通论》，中国政法大学出版社）。刘心稳教授认为，给付，“是指有意识地、基于一定目的而使他人财产有所增益的行为（刘心稳著：《债权法总论（第二版）》，中国政法大学出版社）”...
发表于 2020-02-05
合同法中的信赖保护原则
我国《合同法》中并未明确提出信赖保护原则，而是通过具体规则予以体现。信赖保护，“是指在交易中，一方当事人对于由另一方当事人作出的严肃、肯定的允诺、表示或行为所产生的确信、依赖应得到保护（朱广新著：《合同法总则研究（上册）》，中国人民大学出版社，第58页）”。在合同关系中，保护的信赖对象主要是意思表示的“表见”。表意人向受领人作出意思表示，受领人如何领会理解表意人所发出的意思表示至关重要。基于意思受...
发表于 2020-02-05
约定宣发计划应经版权方确认，未确认而执行构成履行瑕疵
在代理宣传发行关系中，为能对影片的宣传发行事宜进行监管，作为委托方的版权方会要求代理的宣发方在制定完宣发计划及具体的执行方案之后应先经其确认，在版权方对宣发计划和方案明确认可同意后宣发方才可落实执行。这是版权方对宣发工作的前端控制。版权方通过对宣发计划和方案行使知情权和审核权的方式来对宣发方的工作予以管控，防止宣发方滥用宣发权从而损害其利益。然而，宣发工作的最终目的是影片的宣传效果及发行业绩，若宣...
发表于 2020-02-04
合同法中诚实信用原则的功能
近代私法是以私法自治来发展人格，实现人的尊严。卡尔·拉伦茨教授认为：“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间的关系的可能性。人们把这种可能性称作私法自治。人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的...
发表于 2020-02-03
欺诈与违约都会造成合同应然与实然的冲突，二者应如何区分？
违约系当事人对债务的违反、未依债的内容为给付，致使债权内容未能实现的现象。当事人对合同内容的违反将构成违约。合同系当事人之间的“法律”，其内容是当事人所追究的“应然”理想，若当事人严格按照约定履行义务，则该理想得以实现；若当事人未依约定内容履行，则实然的现实与应然的理想不一致、冲突。欺诈同样会造成这种冲突。无论是欺诈方以虚假陈述的积极方式诱使被欺诈方作出错误的表示还是以恶意隐瞒、拒绝披露与合同内容...
发表于 2020-02-03
下映或授权期届满，宣发合同已终止，诉请解除不能支持
解除是合同终止的法定事由之一，易言之，解除是合同终止之因，终止是合同解除之果。按通常的逻辑也可知，因果关系不可颠倒。若合同已然终止，则解除当然无从发生。在诉请解除合同之前，应先评定合同的效力，但在多数情况下，当事人对合同效力的关注点多为是否存在效力障碍情形，即合同是否无效、可撤销或效力待定，较少考虑效力的自然终止情形。事实上，除解除外，合同终止的原因还包含清偿、法定终止和约定终止等其他情形，尤其是...
发表于 2020-02-02
合同法中诚实信用原则的内涵
善意与衡平是诚实信用原则的基本内容。善意是要求当事人在合同关系中应正直、忠诚地行为，具有不侵犯他人权利的善意，在自利的同时具有利他的信念；衡平是要求当事人在合同关系中维持双方的利益平衡，此外还能兼及社会利益，不使当事人利益与社会利益冲突，实现自利、利他及利众三重平衡。诚实信用原则按内外主客观标准不同，其内涵可作主观化诚信和客观化诚信的划分。主观诚信将对行为的约束“内化于心”，要求当事人的内心状态应...
发表于 2020-02-01
卡尔·拉伦茨论意思表示（一）
意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。作为一项“行为”或与“行为”相类似的有意识的行动，意思表示首先是以一种可受意志控制的作为或不作为为存在前提的。意思表示具有某种特定的陈述价值。这是意思表示不同于其他具有法律意义的行为以及法律行为中的意思实现行为之本质所在。长期以来，学者们认为，意思是独立于表示的一种内心...
发表于 2020-01-31
影片发行权和发行收益权二者独立存在，可以分开转让
【原创】文/汐溟著作权是法律赋予著作权人对作品的专有垄断性权利。该权利所针对和控制的对象是特定的行为，即此类行为只有著作权人方可实施；除法律另有规定外，未经著作权人许可，任何人不得实施专属于著作权人的行为。著作权人通过对特定行为的控制来实现自己的精神价值及财产利益。作为著作权的一项，发行权是著作权人对复制之外流通环节的控制。依据《著作权法》第十条的规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品...
发表于 2020-01-23
合同受害方的减损义务有其严格的构成要件，适用不当反会承担违约责任
【原创】文/汐溟在一方已经违约的情形下，为免于自己的损失无谓扩大，另一方当事人应该积极采取措施，制止损失进一步发生，此即为作为受害方当事人的减损义务。对其法律上的规定，是《合同法》第一百一十九条，该条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”减损义务在性质上属于当事...
发表于 2020-01-16
《意见征询函》中若无明确的毁约表示，将不构成预期违约
【原创】文/汐溟在《变更合同的协商性建议并非擅自变更合同的意思表示，并不违约》一文中，笔者论证了当事人请求变更合同的建议，并不违反“不得擅自变更合同”的规定，不构成违约，讨论的基点是“不得擅自变更合同”的法律内涵。本文承续前文，讨论变更合同的协商性建议是否构成预期违约的问题。例如，A是某部影片的第一出品方，受全体出品方的授权，代表该片全体出品方与B签订《联合发行协议》及其《保底协议》。依据该协议，...
发表于 2020-01-12
变更合同的协商性建议并非擅自变更合同的意思表示，并不违约
【原创】文/汐溟基于契约神圣和合同严守的原则，合同一经生效，便对当事人产生拘束力，此即为合同的法律约束力。该约束力的表现，一为当事人应严格按照合同约定履行自己的义务，二为任何一方无权单方变更合同，三为任何一方无权擅自解除合同。我国《合同法》第八条对该原则予以准确地概括，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”我国《民法总则》第136条...
发表于 2020-01-12
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