【原创】文/汐溟

前文中笔者设定案情具有如下特点：

第一，违约方存在一系列违约行为，且每项违约行为所违反的义务均有主要义务的性质；

第二，影片未在约定的上映期内上映，且至合同解除或终止之后仍未发行；

第三，影片为同类IP的系列电影，同系列的电影票房均有优异成绩；

第四，守约方以同类IP最低票房为赔偿依据，认为如影片上映，至少能获得该结果；

第五，违约方也持此种观点，同意守约方主张，即同样认为如影片上映，也会产生如守约方主张的最低票房。

而我们所要讨论的问题是：是否应该以守约方主张的同类IP电影的最低票房为赔偿的计算依据。换言之，在该种案情下，同类IP最低票房是否可以作为损失依据。

此案中，违约方存在违约行为，且过错严重，逻辑上讲守约方也有损失，且该损失与违约行为之间也存在因果关系。关键是守约方的损失该如何界定。 

损害是在法益的世界中发生的全部的不利益的变更，也是被害人对特定事故的利害关系。我国《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。针对损失的估算，应遵守两条规则：第一是可以包含履行后可以获得的利益，即履行利益；第二，不得超过签约时可以预见的因违约所造成损失。

履行利益是守约方因违约方没有履行合同义务所遭受的损害，此时应假定守约方处于如同债务被履行场合所处的利益状态。因为合同并未真实履行，因此，履行利益属于“假设”、“推定”的概念。而不得超过签约时可以预见的因违约所造成的损失，该评判具有主观性，换个角度看，如果违约方明知违约会造成守约方的特定损害，主观上具有确定性的过错，是否应该对其过错承担责任呢？

既然履行利益本就属于推定性的概念，则其本身便有盖然性，只是在不同的案件中此种盖然性存在高低差别而已。影片未上映，设定一个数据为其上映后的假定结果，也是一种估测和推定，不可避免地具有盖然性。但是，如果影片是知名IP的系列电影，而且该类影片的成绩均属良性，如取最低值为依据，则会使这种盖然性提高，且盖然性与举证的同类影片的数量成正比。

既然违约方存在在签约时便明晓如违约会发生何种损害的认知，即其承认如影片如期上映，其票房成绩不会低于守约方所主张的数值，等于接受了守约方以同类影片最低值为损失计算依据的观点。应该注意的是，双方在损失的计算方式上已经形成合意，均持相同的观点，结合守约方先提出损失的计算依据，而违约方此后认可该主张，可视为双方在此事项形成合意，该合意可理解为一种新的合同，又或是双方当事人对合同签订的补充协议，以专门解决赔偿事宜。这是双方意思自治的结果，应该得到支持。

因此，笔者认为，在这种特定的案情下，守约方的主张应该得到支持，即影片为著名IP的系列影片，且影片均有优异票房，在影片逾期未上映时，守约方以系列电影的最低票房为影片上映后的票房，并以此为损失的计算依据，而违约方也认可该主张，在签约时便知道影片如上映所产生的最低票房不会低于该数额，此时守约方的主张便具有合理性。该合理性的最大根据首先来自于双方意思自治下的合意，其次则是客观上的高度盖然性。