【原创】文/汐溟

影片投资合同或版权转让合同中约定投资款或受让款分期支付，如下一期款项支付迟延，相对方有权解除合同并不退还已收款项。直观地看，此种约定过于严苛。是否有效？是否可以调整？在解除时是否可以要求退还一部分款项？

笔者处理过三起与该约定相关合同纠纷。第一起是合同仲裁案件，当事人签订了一部引进片的发行权转让协议，甲将对引进片的发行权转让给乙，约定转让费分三笔支付，如乙经甲书面催告后迟延十日支付转让费，甲有权解除合同，对已收取的转让费不予退还。第二起案件中，当事人之间也存在进口片发行权转让合同关系，甲将发行权转让给乙，乙分两笔支付转让费，如乙在第二笔款支付条件成就后五个工作日内未足额支付，合同自动终止，对于已经支付的转让费，乙放弃返还请求权。第三起案件中，当事人之间存在合作创作合同关系，甲乙共同投资、制作影片，乙分三期支付投资款，如逾期并经甲书面催告后十个工作日内仍未支付，甲有权解除合同，并有权拒绝返还乙已付投资款。

讨论已付款项是否可以调整的关键问题在于对该款项的性质认定。如果该类款项具有违约金性质，则具有调整的可能。依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。有一种观点认为，诸如第二笔延期第一笔便放弃的约定具有违约金的性质。以第一起案件为例，“如乙经甲书面催告后迟延十日支付转让费，甲有权解除合同，对已收取的转让费不予退还”。该约定中，“如乙经甲书面催告后迟延十日支付转让费”，此为对未来履行中乙迟延履行的假定。迟延履行属于违约行为。如该违约行为发生，甲享有解除权，同时对已收取的转让费作不予退还处理。该条款赋予甲附条件解除权，而“对已收取的转让费不予退还”应作何解？既可以解释为违约金，也可以解释为双方对解除效果的约定。

我国《民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。“违约金，是由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付（韩世远著：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，822页）。”

结合合同约定判断，乙如构成违约，甲可解除合同，同时占有乙已付的投资款。因通常情形下，对于金钱给付，在合同解除时，多作退还处理以使合同关系恢复原状。而不予退还尽管并未要求违约方的乙另行支付金钱，但不予退还仍然使甲产生占有其金钱的效果，与支付其实无异。按此解释，该款项确有违约金性质。  

但是，如果对违约金的支付时间有限定，则会给前述解释带来障碍。主流观点认为，违约金应在违约时支付，即违约是支付先决条件，先有违约行为，后支付违约金。“违约金是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱。首先，违约金是一种违约后生效的补救方式。换言之，违约金在订立时并不能立即生效，而只是发生一方违约以后，才能产生效力（王利明著：《合同法研究第二卷（第三版）》，中国人民大学出版社，696页）。”如果持严格的态度，违约金只有在发生违约行为后才具备支付条件。乙在违约行为发生前支付投资款，该投资款显然又不具备违约金性质。

本文持严格的态度，违约金应该是在违约行为发生后才会产生给付义务，如在违约前便支付则具有定金性质，但又应受到不得超过主合同标的额的百分之二十的限制。

概括地讲，在影片联合投资合同、进口片发行权转让合同以及其他相关合同中，如有一方有迟延履行等违约行为，另一方有权解除合同并对已收款项不予退还等约定，该内容不具违约金条款典型特征，已付款项应不作违约金对待。进一步论，违约方在非违约方行使解除权时，无权要求返还或部分返还已付款项，丧失对其返还请求权。