【原创】文/汐溟 杨杨

即便民间故事属于公知素材，人人都可以采用，但是不同的作者有不同的表达。判断在后作品是否构成对在先作品的抄袭，应对公有素材的部分与具有独创性的“作品”进行区分，属于公有素材的部分不受保护，属于独创性的部分受保护。

【案例】

董奉，是民间传说中一位历史人物，其医术高超，且治病救人分文不取，仅要求愈者种植杏树，被尊称为“杏林始祖”，开启了“南康医学”和“道教医学”的先河。董奉的故事传说，如虎守杏林、和睦家庭、一丹两命、妙手活燮等在民间广为流传。

原告陈大就以董奉的这些民间传说为素材创作了剧本《董奉传奇》，并发表在中国戏剧文学学会主办的《中国剧本》2008年的期刊上。

此后，2016年8月，被告陈二接受长乐剧团委托，创作了相同题材的剧本《杏林始祖》，该剧本还入选国家重点扶持项目，并在当地的戏剧汇演中进行了演出。

陈大认为，陈二创作的《杏林始祖》整个戏剧核心情节与故事脉络完全套用《董奉传奇》，仅在角色及姓名处稍作改动，其剧本在创作立意、戏剧结构、人物设置、细节设置、戏剧语言上均与《董奉传奇》相同或相似。因此提起诉讼，请求确认《杏林始祖》剧本侵害了《董奉传奇》剧本的著作权，并判令陈二及长乐剧团立即停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失50万元。

那么本案针对同一历史人物，双方各根据民间关于董奉的传说故事创作剧本。在后创作的《杏林始祖》剧本是否侵害了在先创作的《董奉传奇》剧本的著作权？

【法院观点】

法院经审理后认为，首先，侵害著作权的构成要件为“接触加实质性相似”，应当从被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、以及被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“实质性相似”两个方面进行判断。

1. 关于“接触”要件，由查明的事实可知，《董奉传奇》剧本已于2008年在《中国剧本》上发表，处于公之于众的状态，陈二作为戏剧编剧，具有接触《董奉传奇》剧本的可能性。况且长乐剧团在答辩中承认其已经接触过《董奉传奇》剧本，并曾欲与陈大合作该剧目，故陈二、长乐剧团提出《董奉传奇》未公开发表的辩解，不予认可。

2. 对两剧本进行“实质性相似”比对判断。

l 创作立意，是否能作为侵权比对因素？

本案涉案两部作品均是围绕名医董奉这一特定历史人物，塑造了其医术高明、不求名利、不畏强权、救死扶伤的人物形象。虽然两部作品的题材是相同的，但作品的创意、构思和主题均属于思想的范畴，并不是著作权法保护的客体，所以陈大主张将两部作品的创作立意作为侵权比对因素，并不能被支持。

l 场景、地点，是否能作为侵权比对因素？

涉案两部作品均以董奉的民间故事作为创作素材进行新编，受制于历史因素，这些民间故事发生的时间、地点和场景具有一定的特定性，使得两部作品在场景设置等方面的表达是有限或唯一的，这种表现特定主题唯一或不可或缺的表达方式不受著作权法保护，故陈大提出将两部作品的戏剧场面、地点设置作为侵权比对因素，不予支持。

l 公知素材和作品独创性，如何进行侵权比对？

由于民间传说故事本身属于社会公众共享的资源，任何人均可以采用并加以发挥，不属于著作权法保护的范围，因此判断在后作品是否构成对在先作品的抄袭，应对公有素材的部分与作品进行区分，既不能把公有领域中的素材或史实划入保护范围，亦不应把作者的创造性劳动成果排除在著作权保护范围之外。因此，本案应先对两部剧中与民间故事相同或相似的部分甄别。

在区分出两部剧本上述与民间故事相同或相似情节的基础上，结合陈大的主张，从人物设置与人物关系、整体结构和具体情节、以及语言表达和细节设计等方面对两部作品进行比对。

本案中，《杏林始祖》在董母、甘草、杜总管、胡知县的人物设置，知县与董奉的剧情冲突发展编排，老虎保护杏林的具体情节设计，“娶裙钗”、“断生机”、“乡亲栽杏”、“一棵幼苗一颗心”等语言表达以及“猛击”治病的细节设置，与《董奉传奇》构成实质性相似。虽然不同作者在对同类型题材进行创作的过程中，可能会出现雷同或相似的巧合，但涉案剧目在有限的篇幅内却存在如此多处创作的巧合，已经超出了合理的界限，且陈二、长乐剧团均未能做出合理解释，故《杏林始祖》与《董奉传奇》的上述相似部分存在抄袭，陈二构成侵权，而被告长乐剧团未经原告许可进行表演，亦构成侵权。

【评析】

本案的裁判为以历史人物为原型的民间故事题材进行再创作的作品独创性表达的认定以及侵权比对提供了审理思路。

由于民间传说故事属于公知素材，任何人都可以使用并发挥。判断在后作品是否构成对在先作品的抄袭，应对公有素材的部分与具有独创性的“作品”进行区分。因此，构不构成抄袭并非一并将全部情节和内容都做比对，而是应先确认作品的独创性表达，即将公有领域的素材或史实进行甄别剥离后，从人物设置与人物关系、整体结构和具体情节、以及语言表达和细节设计等方面认定具有独创性表达的部分，再将这些具有独创性表达的部分进行实质性相似的比对认定，而不是仅仅以具体文字内容是否相似作为比对依据。

本文根据(2019)闽民终778号判决改编。

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