【原创】文|汐溟 侯建勋

序言：近日，在实务中出现了对直播平台吸纳违约跳槽主播行为不属于不正当竞争的司法判决，这是否意味着司法审判对主播跳槽现象背后所隐含的直播平台商业竞争行为的定性？

在这个全民直播的时代，直播平台林林总总，各大平台内的主播也是形形色色。而主播与平台之间的关系往往比较微妙，主播与平台签约后跳槽的新闻也屡见不鲜。甚至很多主播为了自身更好的发展前景，不惜在合约期内冒着承担高额违约金的风险解约。而承担违约金是基于合同约定所担负的一种法律责任，今天要讨论的问题是当主播在前平台积累了一定的人气和资源后，被别的平台“挖墙角”，是否属于不正当竞争行为？

通常而言，主播在与平台进行签约时，双方一般会就各自的权利义务订立书面合同予以明确，并就相应的违约责任做出约定。此时，当主播违反合同约定，在合同履行期间跳槽至新的直播平台的行为属于违约，主播应当承担相应的违约责任，这一点是毋庸置疑的。

而反不正当竞争法所要维护的是社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。

那么同样是跳槽，为什么主播跳槽的行为就被认为有不正当竞争的可能呢？

这主要源于很多主播在与平台签约之前，还并不具有知名度，不为公众所熟知，而平台在对主播的包装、培训上有可能花费了大量的时间、人力、物力、财力，当主播在平台的包装和推介下，逐渐获得了一定流量，成为了小有名气的网红或头部主播之后，突然在合约期内离开原平台，去与原平台有竞争关系的平台做主播，确实会在情理上让人难以接受，且事实上这也违背了诚实信用原则。同时，观看直播的粉丝网友，对于主播本人的黏性是比较强的，直播间的众多粉丝之所以会长期观看该主播的直播，主要是出于对主播的直播风格和直播内容的喜爱。因此，当主播跳槽离开原平台时，势必会造成原平台用户和流量的减损，在这个流量为王的时代，对于靠流量生存的互联网企业而言，失去流量实际就意味着丧失真金白银。从这个角度而言，主播似乎已经成为了直播平台包装和经营的“产品”，当某个“产品”在经过用心的经营和长期的用户口碑积累以后，以一个较为成熟的状态呈现在大众视野之下时，“产品”本身已经具备了极高的商业价值。故此，当竞争对手把前平台培养成熟的的主播“挖走”，确实会有违背诚信和公平竞争之嫌。

但主播毕竟是人，不是产品。作为一个具有完全民事行为能力的主体，主播有选择合作平台的权利，亦即合同法中的契约自由，当主播认为在当前平台不能获得与其自身创造价值相应的收益之时，当然可以“用脚做出选择”。只是契约自由也不是无限制的自由，应当受到诚信原则的合理制约，不能凭主播的个人想法任意为之。当主播在签约后，违反合同约定，擅自做出跳槽的行为，当然应当承担相应的违约责任，但这还是基于合同法的规制范畴。

就此而言，本文认为，对于主播的跳槽行为，不应轻易认定构成不正当竞争，因为主播并不会与平台构成竞争关系，与平台产生竞争的始终是平台。即使主播使用在原平台直播时的艺名或包装，也可通过合同的约定对此予以限制，而不必通过反法的介入以增加主播跳槽的成本。对于主播而言，若主播跳槽便不可使用之前的名称和包装，那么每当主播选择新的平台之时，都将面临“从零开始”的尴尬处境。对于消费者而言，他们最关心的是主播的直播内容以及主播跳槽给粉丝带来的影响，而非商业主体之间的竞争，由于各大主流直播平台对于观看直播并未加设门槛，故消费者并不会因为主播跳槽行为本身而产生额外的经济负担。对于直播市场而言，粉丝流量是最大的价值所在，主播的跳槽势必会造成原平台的流量损失，但对于违反诚信原则的跳槽行为，会有相应的违约责任予以“惩戒”。若此时再以不正当竞争对此类行为予以规制，将有可能对同一行为在不同规范之下形成两次负面评价，也势必会不正当的加重主播的负担。就此而言，笔者认为，对于主播跳槽行为本身，应当以合同法规制为原则，以其他权益辅助保护法的介入为例外。

至于其他平台“挖墙角”的行为，则应当结合具体行为方式和造成的影响进行讨论。随着市场经济的蓬勃发展，商业竞争日趋多样化，伴随着互联网经济的迅速崛起，反不正当竞争法也从权益辅助保护法向行为规制法逐渐过渡，以此加强对新兴商业领域恶意竞争行为的合理规制。但以法律强制性规范来调节市场竞争也应有合理的限度，只有在相关法律规范不足以规制新时代商业模式下的竞争行为之时，才应当引入反不正当竞争法，对相应的不诚信、不公平竞争行为予以矫正。就此而言，适用不正当竞争来对主播跳槽行为进行评价时，应当从宏观角度出发，综合考量相关平台的主观恶意、竞争对手受到的损害程度、对市场经济发展秩序的影响、不同行业商业道德规范对公平竞争的合理定义以及消费者的合法权益等，综合权衡后，对相关平台的行为是否属于不正当竞争做出评断。

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