从法律角度来讲，《建军大业》是否有侵权？

文章经 【影视娱乐法】 微信公众号授权转载
作者：影视律师张春杰

《建军大业》是“建国三部曲”系列的第三部，献礼建军90周年，目前和《战狼2》均已在各大影院火热上映，竞相争夺每日票房榜的冠亚军。



《战狼2》在上映前就遇到了版权诉讼，至今仍未有结果，如今影片《建军大业》也遇到了麻烦事。7月27日叶挺将军的后人叶大鹰导演联名多名英烈后代在微博发布了《关于影片<建军大业>致广电总局领导的公开信》。

笔者对此公开信简要概括下，内容主要有：制片方缺乏政治意识，没有征得家属同意授权，侵犯了家属的知情权，对导演不满意，对演员不满意，先辈形象受损，要求制片方对家属赔礼道歉。

在《建军大业》开映的时候抛出这样一封公开信，让人不禁为《建军大业》捏一把冷汗。这封公开信会对《建军大业》及影视行业造成哪些影响呢？

一、影片《建军大业》会被禁映吗？
在我国拍摄电影要经历一系列的审批手续，比如制片方要取得电影拍摄许可证又称《摄制电影许可证(单片)》，电影在拍摄前需要首先进行电影剧本（梗概）备案公示，电影发行放映之前要取得《公映许可证》，这些都是一部影片顺利面世的“准生证”。



影片《建军大业》目前是应该取得了以上所有政府审批后的“合格证”的，是经过政府部门认可的合法影片。

与当年琼瑶诉于正案法院判决《宫锁连城》侵犯著作权停播不同，目前仅因为英烈家属对影片制片方的不满，尚没有法院的最终裁决，广电总局又发了通行证，如此大规模的影片是难以导致影片被禁映的。

二、影片侵犯了英烈们的名誉权？
关于名誉权我国法律有明确的规定，如《民法总则》第 109 条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。第 110 条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。

《民法总则》第185条还专门规定了“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”。



那么如何认定制片方是否侵犯了英雄烈士的名誉权呢？具体要看要看电影的内容情节是否贬损了英雄烈士的人格尊严。根据最高人民法院司法解释，“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。

实务中法院认定侵害名誉权的关键是社会评价的降低，如果仅有侵权行为而受害人的社会评价并未降低，则不能认定为侵害名誉权。社会评价是否降低主要采用社会一般人的判断标准，或者说是理性人的标准，而不是依据其中一方当事人（家属）的主观标准。

三、影片《建军大业》违法了吗？
如果影片《建军大业》制片方真的未取得家属的同意，这确实是有问题的，不过说违法尚未有明确的法律依据。

《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》及《广电总局关于改进和完善电影剧本(梗概)备案、电影片审查工作的通知》规定中均要求涉及国家安全、外交、民族、宗教、军事、公安、司法、历史和文化名人、敏感历史事件等特殊题材的要求经过各部门审查，并未要求获得家属授权。



“电影剧本（梗概）备案须知”中提到“涉及历史和文化名人的还需出具本人或亲属同意拍摄的书面意见”，不过此须知非法律性规定，更多是广电总局为尊重历史人物、防止发生纠纷的一种倡导性规定。

至于《建军大业》是否存在侵犯名誉权，还需要经过法院认定。

不过，即使影片《建军大业》不违法，笔者也建议《建军大业》制片方尊重英雄烈士及其家属，及时进行危机公关，作出相应的赔礼道歉。

四、历史人物剧、重大题材剧之难
张春杰律师曾担任几十家影视公司的法律顾问，为多部历史人物、重大题材剧提供过法律服务，对客户影视公司做涉及历史人物、重大题材剧之难深有感触。



首先，剧本是要经过反复修改，以求通过各部门的层层审查。

其次，还要征得家属方方面面的同意，这个征得同意，可不仅是征得家属的同意拍摄权（这是底线），从剧本内容到制片、导演、编剧的选定、演员的选定，都要尽可能征得家属的同意。要知道很多家属的影响力可是非常之大，如果不征得家属同意，影片的拍摄和发行都有可能半路停下来，巨额的投资可能会打水漂。

想取得全部家属的同意？这个太难了，务实的做法是取得家属同意授权书就不错了。有的同一历史人物的不同家属还可能会授权不同的制片方，发生授权冲突。

再次，在创作时能否虚构，是否使用历史人物的真名也是个问题。如果不使用真名，影视剧的影响力会比较小，会影响到发行收益。如果情节不虚构，影片会不好看，没有看点就难以口碑和票房。如果使用真名还虚构，就要面对严格的家属和有关部门的审查，务实的折中方案一般是：重大历史情节必须有史实基础，一般情节可以适当虚构。

五、事件对于制片方的影响及启示
公开信不仅是对制片方表示公开抗议，也包含了对广电总局的不满。公开信中也提到了“同时恳请广电总局领导理解我们的心情，严格贯彻国家有关影视剧创作中“英烈家属知情权”的规定，保证在今后的影视创作中不再出现此类差错。”由此可以预料到经过此公开信事件，广电总局在审核此类影视剧时会更加严格。



其他影视公司拍摄此类影视剧时会更难，真可谓是“雪上加霜”。为避免再次发生此类事件，张春杰律师建议从以下方面防范法律风险：

1、对于年代久远的历史人物，可能无法取得家属的同意。但是，对于现代、当代历史人物的影视剧，建议为表示尊重历史人物及家属，以及避免法律风险，还是尽可能取得本人或家属的同意拍摄的授权书吧，必要时可以聘请家属为项目顾问或名誉顾问以示尊重。

2、在导演、编剧、制片人、演员等主创人员的选用上，也要适当照顾到家属的感情和意愿，充分做好协调沟通工作。有问题、有风险的演员坚决不要用了，喜剧演员也要慎用。

3、如果未能取得家属的同意，在影视剧内容及宣传上，不使用真名，而使用化名，是一种退而求其次的方案。如果内容情节足够精彩，也可能会有可观的票房或收视率。

4、同时在剧本内容上要注意把关，虚构的内容要注意家属的可接受度，防止侵犯历史人物的名誉权。

很多情况下历史人物剧、重大题材剧都是大剧，不是你剧本写好了、资金到位了，项目就可以启动了，还需要有充分的资源才能真正把剧做好。