【原创】文/汐溟

在影片联合投资合同（也包含影片联合出品合同，或者有投资收益相关约定的影片联合摄制合同）中，通常会约定“各方按实际投资比例共享利益、共担风险”。在有些场合，合同中也可约定按投资比例分配收益，未对风险及亏损作出明确约定。笔者认为，于此情形，只要合同中没有明确约定风险由一方承担或者某一方不承担风险，则只要约定共享利益或者共享利润、收益、乃至发行净收入，则共担风险是其应有之义。理由为：首先，我国《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。影片联合投资关系中当事人的权责，法律并未直接规定，尽管此类法律纠纷的案由较多被定为合作创作合同纠纷，但笔者认为该类合同应为无名合同，并无直接的法律依据可供适用。因此，可以适用习惯。包含电影在内的任何行业，投资有风险，并应承担风险是当事人公认且能够普遍接受的惯例。因此，在无对风险分配的约定下，共担风险应是习惯。其次，共担风险符合公平的原则（《合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务）。在影片联合投资关系中，当事人基于投资行为而能收获影片包含发行收益在内的利益，则理应承担包含各种风险在内的不确定性责任。以另外角度视之，在此类关系中，令无投资关系的当事人承担风险既不公平，在现实层面也几乎无操作的空间。

那么，共担风险之“风险”的集合中可能包含哪些元素呢？笔者认为，不确定性的风险有很多，有的有司法先例，有的不排除在今后发生的可能。梳理现有司法判例，发现较重要的风险应有如下几种：

第一，投资亏损，甚至无任何收益是风险中最直接、最重要的一种。风险就是投资盈亏的不确定性。投资的最不利局面就是亏损、无法收回成本。青岛滨海学院与上海红魔炫动画设计有限公司、上海新汇文化娱乐（集团）有限公司合作创作合同纠纷一案中，原告青岛滨海学院诉请法院判令支付影片《世博冠军-湖丝仔》项目清算后的盈利分红，而法院认为：投资分红的前提是项目盈利，本案中双方当事人均同意对涉案项目进行司法审计，根据上海司法会计中心的司法鉴定意见书，……该项目未盈利。……由于涉案项目目前未有盈利，故不具备分红条件，因此对原告的诉讼请求不予支持（上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第95号民事判决书）。因此，投入资金却无任何经济回报是投资人所要面对的最具威胁的风险。当然，是否血本无归取决于合同中对利益的分配方式，该案中原告的诉请是给付盈利分红，针对的是净利润，则结算方有权将净收入中制作成本及宣发费用、发行代理费扣除，如果合同中约定投资方有权按投资比例分享影片发行净收入，则结算方必会向投资方给付收益，可能投资会亏损，但不至于无任何收益。因此，对可分配的对象，当事人必须仔细斟酌，净利润或净收入，一步天堂，一步地狱。

第二，影片侵犯他人作品复制权而对被侵权人所要承担的赔偿责任。影片使用其他人的电影作品片段作为素材应该获得著作权人的许可并支付报酬，如果未获得许可而直接在影片中使用他人电影中的片段，则要承担侵权责任，依法应赔偿他人的损失。

第三，影片侵犯他人作品的改编权从而面临经济赔偿责任在电影行业中并不罕见。如直接将他人剧本拍摄成电影而未获授权、未支付酬金，或者将他人剧本简单修改而当作自己剧本拍摄电影，或者将知名小说直接改编成剧本而拍摄成电影，未获小说作者许可等等。通常情况下，侵犯改编权所获利益远大于侵犯复制权，因而赔偿责任远比侵犯复制权要严重，投资人所要承担的经济代价也更大。

第四，未付演员或剧组人员片酬，投资人承担应付债务。尽管演员或剧组人员酬金支付有约定俗成的进度，但拖欠片酬的情形也并不鲜见。对于一些小投资的影片，有时影片完片到了发行环节，由于未付演员酬金而对发行产生不利影响，该债务通常也要由投资人承担。

第五，对导演或编剧期权的兑现义务。导演、编剧是影片的主创人员，对影片的市场有重要影响。有时在聘用协议中，投资人会向导演、编剧承诺影片净利润或者发行净收入的一定比例作为回报奖励，该回报具备应付账款的性质，属于影片债务，也应由投资人承担给付义务。

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