专栏｜于正上诉？不妨先回看一下一审判决书里面的几个关键点

如是｜导读

琼瑶诉于正抄袭沸沸扬扬半年多，去年12月25日北京三中院一审落槌，认定于正构成侵权，判令立即停止《宫锁连城》的复制、发行、传播，于正需在媒体上刊登致歉声明，五被告连带赔偿原告500万。琼瑶阿姨激动地高呼这是正义的胜利，于正则积极地提起了上诉。

暂不论案件后续的走向如何，三中院公布的这份一审判决书可以说是自《胭脂扣》纠纷后针对影视剧本抄袭问题最具有价值的参考资料。虽说我国并非判例法国家，但我们认为三中院公布的判决书值得仔细研究，因为在中国的影视行业中，还没有足够的案例对影视行业的规则进行司法干预，法院的经典案例对影视行业概念的解读在司法实践中发挥的作用不容小觑，更何况此案在舆论上受到了前所未有的关注。

所以，我们希望和大家一起，顺着法院重点论证的内容和思路，看看当时一审判决书背后的奥妙玄机，以及在这个案例中，法官是如何理解影视概念的？

一、剧本在「剧」不在「本」

「剧本是电视剧拍摄的依据，以文字形式呈现电视剧的拍摄内容。打印装订成册的剧本实物是剧本内容的物理载体，剧本物理载体这一实体形式的变化并不意味着剧本内容的变化。」

「电视剧的公开播出即可推定为相应剧本的公开发表。在本案中，电视剧《梅花烙》的公开播出即可达到剧本《梅花烙》内容公之于众的效果，受众可以通过观看电视剧的方式获知剧本《梅花烙》的全部内容。」

法官用上述方式为「剧本」做出了定义，从中我们可以看出，法院对于剧本的定义不局限于其通常理解的那几页纸，而侧重于它承载的内容价值。也就是说，剧本的核心是在于「剧」传达出来的内容，剧本作为著作权法保护的客体，完全可以通过电视剧这样非「本」的形式被固定、被传达、被接触。

由此顺着法官的逻辑可以推出，电视剧与剧本的存在是捆绑性的，只要是拍出了电视剧，就存在剧本，看过电视剧也就意味着接触了剧本。

二、如何界定作者

早在之前的《胭脂扣》案中，上海法院就曾提到：

「根据著作权法相关规定，在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。」

而本案则采信了上述的「相反证明」

「电视剧《梅花烙》字幕虽有「编剧林久愉」的署名安排，但林久愉本人出具的《声明书》己明确表示其并不享有剧本《梅花烙》著作权的事实；电视剧《梅花烙》制片者怡人传播有限公司出具的《电视剧〈梅花烙〉制播情况及电视文学剧本著作权确认书》也明确表述剧本《梅花烙》的作者及著作权人均为本案原告。」

也就是说，署名并不绝对地对应著作权，实质性的证据（如署名者的证明、制片人的证明）完全可以对抗署名这一事实。需要注意的是，本案署名者林久愉的确认为这份证据增加了不小的可信性，但如果仅有制片人或其他第三方的证明又能否对抗署名这一事实仍值得仍值得思考。

本案中，法院指出

「林久愉根据原告口述整理剧本《梅花烙》，是一种记录性质的执笔操作，并非著作权法意义上的整理行为或融入独创智慧的合作创作活动，故林久愉并不是剧本《梅花烙》作者。因此，本院认定剧本《梅花烙》的作者及著作权人均为本案原告陈喆。」这看似简短的评述有极大的延伸探讨空间，它可以被缩减为「根据口述整理剧本是一种记录性质的纸笔操作，并非创作活动。」

众所周知，由于编剧工作的复杂性，剧本在实际的创作过程中很少只有一人参与。一种常见的业内现象就是由大编剧口述而由小编剧进行具体的记录，琼瑶阿姨就是这种典型的创作方式。本案质证中提及琼瑶作品「所述即所得」的特征，即记录者很少会有自己的创作活动加入，所以法院对本案适用了上述逻辑。

但对于非琼瑶式的剧本，毕竟有时候小编剧在口述框架下会自行充实剧本，在这种情况下，如果直接适用上述规则将必然导致某些小编剧的才能得不到公平的保护。更重要的是，编剧行业内还有许多其他合作参与剧本创作的方式，如一个大编剧负责整部影视剧剧本的构思和框架并对其他小编剧进行指导，由其他小编剧依据指导分工完成全部剧本。这种情况下，上述规则就更难适用。只能说这份判决迈出了对接行业与法律的一小步，对于如何处理剧本复杂的创作活动衍生的复杂的权利状况，还需要行业规范与司法实践后续共同的努力。

三、什么不能抄

「天下文章一大抄」，什么能抄什么不能抄可谓是所有创作类行业密切关注的问题。对于目前题材同质化的剧本行业，这更是编剧们关注的焦点。

组织推演属于表达

独创的表达是著作权重点保护的对象，其具有非思想性、非公共性的特点，是绝对不能被抄袭的对象。法院在判决中提及

「作品的表达元素，包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等，通常会融入作者的独创性智慧创作，凝结着整部作品最为闪光的独创表达，应当受著作权法保护。」

「情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计，反映着作者的个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。」

「如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达」。

由此可见，「足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突」「特定的故事结构、情节排布、逻辑推演」「情节之间的前后衔接、逻辑顺序」「作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计」都可以被认定为不能抄袭的表达。作者选用的素材可能由于文化的大繁荣而落入俗套不受保护（如宫斗三角恋和跳崖失忆症等），但对于各种素材的「选择和组织、串联和推演」（如一个跳崖失忆的女子无意入宫争宠和一个因宫斗失宠而跳崖失忆的女子就是截然不同的表达）却能被著作权法纳入保护的摇篮。

从整体体验判断

「如果用来比较的先后作品基于相同的内部结构、情节配搭等，形成相似的整体外观，虽然在作品局部情节安排上存在部分差异，但从整体效果看，则可以构成对在先作品的再现或改编。」

「区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。」

正是由于组织与推演这种独创性的表达必须贯穿在整个剧本中，所以从整体感知剧本独创性也是认定表达及判断能不能抄的重要手段。对此，法院提出「足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验」这样看起来有些主观化的判断标准，这应当是为法院自由裁量权作出的保留。

四、怎么样算抄

实质性相似的判断

「可以选用的方法通常是以前后两作品进行内容比对，基于相似的表达性元素来判断两部作品是否存在著作权法意义上的关联性，这一关联性是指，在作品表达层面，在先作品与在后作品间是否存在着创作来源与再创作的关系。同时，就受众的欣赏体验而言，如果构成改编，则往往能够产生‘两部作品近似或在后作品来源于在先作品’的感知。」

「在台词不同而情节却存在显著相似性、关联性的情况下，仅根据台词表达来否定作品之间的相似性，从而作出否定侵权的结论，对原作者而言是不公平的。」

法院的上述论证一方面提出了「关联性感知」、「欣赏体验」这样的主观性方法；另一方面指出台词不同亦有可能被认定为实质性相似。对此我们表示究竟如何判断似乎仍不明确，不过从中似乎可以得出：如果两部作品台词相同的话，那么基本上可以说它们之间存在实质性相似。

合理借鉴的范围

「思想上的借鉴并未涉及侵害原创作者的独创成果，通常不涉及侵害著作权的情形;而具体表达上的借鉴，则需考量借鉴内容所占的比例，这包括借鉴内容在原创作者作品中的所占比例，及借鉴部分内容在新作品中的所占比例。而这个比例的衡量，不仅要进行量化考虑，也要从借鉴内容的重要性、表达独创性角度，即质的维度上考量。评判标准也需结合具体案件情况进行个案分析判断。」

对于法院所说的「个案分析判断」在本案中，法院首先在人物关系方面进行了详细比对，从而认定「剧本《宫锁连城》在人物设置与人物关系设置上是以原告作品小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》为基础进行的改编及再创作」；其次就原告提出的21个情节进行了分别比较，判定18个受著作权法保护的情节（表达）中有9个构成了实质性相似；进一步，法院对这些情节进行了整体的比对，得出「剧本《宫锁连城》相对于原告作品小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》在整体上的情节排布及推演过程基本一致，仅在部分情节的排布上存在顺序差异」的结论。由此，法院得出「剧本《宫锁连城》作品涉案情节与原告作品剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》的整体情节具有创作来源关系,构成对剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》改编的事实。」

但是，法院的论证似乎并没有明确指出量与质的考量标准，尤其对于相似内容占整体内容的比例（要知道《梅花烙》有200多个情节，《宫锁连城》有900多个情节）也未提及，而这些正是区分改编与合理借鉴的关键部分，这个困惑也许还有赖之后的司法实践来解决。

五、类型片须深思

「从作品类型的角度看，虚构作品不同于真实历史题材作品，作者的创作空间相对比较大，可以对时间、地点、人物、事件等要素自由的创设，对公知素材进行个性化选择、编排，并按照作者的想法自由创作，因此，即便针对同类情节，不同作者创作的差异也通常较大，不同作者创作的作品内容相同或高度近似的可能性较小。」

于正在本案中以诸多文学经典的情节和桥段为例，意图证明在古装言情剧中大家的创作总是类似的。的确，在电影电视剧进入工业化生产时代，也就是我们说文化产业大发展大繁荣的时代，出现了「类型片」的概念，为了准确定位消费者的喜好、制片方在开发故事的时候，就把故事分成类别。这两年流行的类型片多为宫廷剧，几乎都离不开妃嫔争宠、宫女上位、王爷私奔，而且每部戏里都有那么几个错位的恋人和失散的兄妹。于是，桥段的排列组合成为了市场上的一种快速创作方式。不过，法院在此明确表态，「虚构作品」个性化选择编排的空间很大，不能因为素材被用烂了而认定创作将会趋于一致性。这对于类型片市场可能成为一个新的风向标，类型片创作者有必要好好思考下可能遇到的创作风险。

不过一审判决毕竟还未生效，究竟这份判决能为以后的行业发展起多大的作用还不得而知，一切还是等二审法院来发话吧。

文｜豆飞洋