专栏｜对「限毒令」的严肃法理讨论：是不是太严格？

如是｜导读

《一个勺子》可能因涉毒艺人王学兵而无法上映的新闻在这两天炒得火热，先是徐峥在微博发表对《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（以下称「通知」）的不满，随后诸多圈内人士亦回应支持，那么通知是否合法又合理？让我们带着大家一起来一次深度探讨。

▋通知的发布主体是谁？法律性质如何？

从通知的名称「国家新闻出版广播电视总局办公厅关于」、落款「国家新闻出版广播电视总局办公厅」以及发文字号「新广电办发」可见，通知的发布主体为广电总局办公厅。

中央颁布的法律文件依次可以分为：法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件。首先通知不可能属于法律，那么在行政法规、部门规章和其他规范性文件中，通知的法律性质如何？

《立法法》（修改后顺序会变，但是内容不变）第五十六条规定「国务院根据宪法和法律，制定行政法规」；第七十一条规定「国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章」；第七十六条规定「部门规章由部门首长签署命令予以公布」。

参照国务院2013年发布的《国务院关于机构设置的通知》第四条的相关规定，广电总局在机构地位上属于国务院直属机构。这意味着广电总局所发布文件的最高法律级别为部门规章。

而广电总局办公厅作为总局独立的内设机构，此次发布的通知无论是从主体还是程序来看，都不属于规章，只能被认定为其他规范性文件。

对于这种国家行政机关制定的行政法规和规章以外规范性文件的行为，法律上称之为「抽象行政行为」。目前，我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无权威解释和统一的规定，大多停留在学理讨论层面。

不过，依照《立法法》第七十九条「法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章」和基本的法理常识，可以肯定的是，通知的效力绝对位列法律之下。

▋发布禁毒令是否像传说的那样可能违法？

｜原则性的监管权｜

首先，总局办公厅下发的这一纸通知，在监管权限上的法理基础究竟如何？

依照《著作权法》第四条「著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理」。同时，根据国务院于2013年发布的《国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定》第二条对广电总局的主要职责规定的第二款「负责起草新闻出版广播影视和著作权管理的法律法规草案，制定部门规章、政策、行业标准并组织实施和监督检查」；第五款「负责监督管理新闻出版广播影视机构和业务以及出版物、广播影视节目的内容和质量，实施依法设定的行政许可并承担相应责任，指导对市场经营活动的监督管理工作，组织查处重大违法违规行为。指导监管广播电视广告播放。负责全国新闻记者证的监制管理」；第六款「负责对互联网出版和开办手机书刊、手机文学业务等数字出版内容和活动进行监管。负责对网络视听节目、公共视听载体播放的广播影视节目进行监管，审查其内容和质量」。我们可以得出：广电总局对影视作品的内容和传播有着全面的监管权利，通知的制定和发布属于其行使固有行政权的行为。

｜宣传禁毒的权限｜

不过，即使通知属于总局行使其合法合规的监管权，但依据其效力级别，仍然应当受到法律的约束，我们以与此次事件密切相关的《中华人民共和国禁毒法》为例，一起来看法律是如何具体规定的。

《禁毒法》第二章第十四条明确指出「新闻、出版、文化、广播、电影、电视等有关单位，应当有针对性地面向社会进行禁毒宣传教育」。

广电总局作为引导文化宣传的重要部门，自然在禁毒宣传教育上担负起重要责任。但是《禁毒法》的规定较为原则，究竟这种宣传教育应当以何种方式、手段、限度都没有明确说明。在全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义中提到：「新闻单位可以利用新闻报道，向公民宣传有关禁毒方面的最新形势和国际、国内打击毒品违法犯罪活动的新闻内容」、「出版单位可以利用各种出版物，向公民宣传有关禁毒知识」、「广播、电影、电视等单位可以通过编制、播放有关禁毒宣传教育的影片、电视剧等，向社会进行禁毒宣传教育」。

而依据通知，广电总局办公厅的主要手段为要求广播电视播出机构、有线电视网络公司、城市电影院线、电影院、农村电影放映院线和电影队以及网络视听节目服务机构不得聘用有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者制作影视作品并暂停播出、播放、放映有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的影视作品。

但对涉毒人员和相关作品采取限制性措施，是否属于《禁毒法》所说的「禁毒宣传教育」？至少从严格意义上，通知的实质推行还需要更多的合法合规解释。

｜是否构成对涉毒艺人的歧视｜

《禁毒法》第四章第五十二条规定「戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助」。全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义进一步作出解释：「根据《就业促进法》的规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。作为劳动者，戒毒人员与其他人员一样享有上述权利」。
而通知指出「不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目」，涉毒艺人的主要劳动技能就是影视节目的制作，如果影视节目不得邀请其参与，这无疑是切断了其主要的就业渠道（期限暂时未知），涉毒艺人不得不面临转行的道路。虽然说涉毒艺人的行为不值得提倡，且其行为本身会给自己的职业带来严重的负面影响，但行政机关直接以规范性文件的形式作出强制干涉，或多或少让人有些困惑。

｜与上位法的冲突解决机制？｜

如果采取严格标准，假定通知与《禁毒法》的禁止就业歧视构成了冲突，那么这种冲突究竟如何解决？

通知仍然需要遵守

前文提及《立法法》第七十九条规定「法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章」。如何理解这里的「效力高于」，这是否意味着通知可能无效？

全国人大常委会法制工作委员会编写的条文释义中有如下几句话值得思考：

「规定法的效力等级，是为了解决不同等级的法的规范之间的冲突，便于法的适用，以保证法制的统一。」

「全国人大及其常委会制定的法律是制定行政法规、地方性法规、规章的依据。因此，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章是无效的。」

「需要注意的是，确立法的效力等级是为了在解决法律冲突时，如何选择优先适用的法律规范，并不是说法的效力等级低，对行政相对人不管用。对行政相对人来说，无论是法律、行政法规、地方性法规还是规章，都必须遵守。」

如果仅仅依照第二句解释，对于无效的规范性文件，我们完全可以无视。但释义中「为了便于法的适用」和「对行政相对人来说，无论是法律、行政法规、地方性法规还是规章，都必须遵守」的表述似乎又对其效力留有余地。依照上述逻辑，我们可以得出的结论为，如果某部文件违法，那么在法律适用（主要是指司法机关的司法行为和行政机关的执法行为）上，效力低的法律将靠边站，但对于我们来说，该文件不会自动失效，依然要被约束。

诉讼不容易，救济须耐心

在上述前提下，如果受通知影响的相关人员意图质疑通知的效力，是否具有可行的救济手段？

一方面，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条「人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼」列举的第二款「行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令」和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中「具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件」来看，想要通过对通知提起行政诉讼来摆脱约束，目前在我国没有可实现性。

另一方面，《行政诉讼法》第五十三条规定「公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查」。第六十四条（最新修订）规定「人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议」。这表明，规范性文件只可以作为附带要求在具体行政行为诉讼中被提请审查，而且审查的结果仅限于司法机关向制定机关提出「建议」。

这意味着，只有在行政机构适用通知的具体行为发生时，有关的影视从业者才有权附带提出效力质疑，而质疑的最佳结果就是期待和等待，期待法官的认同从而提出建议，等待总局办公厅对建议的虚心接受从而做出及时调整。

▋政策的合理性思考

｜受牵连的著作权人｜

自通知下发至今，已经有不少艺人和影视公司受到牵连，然而此次王学兵事件引发的声势尤为浩大。这或许和《一个勺子》作为陈建斌的导演首秀和其台湾电影金马奖的光环不无关系。

诸多圈内人士公开发声，表达对「连坐」规定的不满，呼吁不要因个人过错错杀集体劳动成果。

众所周知，由于影视作品参与人员众多，其向来被视为集体创作成果，从《中华人民共和国著作权法》第十五条「电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权」的规定也可以得到印证。然而，通知对于涉毒人员参与作品的停播、停放要求，实质上构成对其他参与者的著作权的极大影响。尤其是制片人，作为影视作品的著作权享有者，其发行权、广播权、信息网络传播权等都无法行使。

虽然依照前文所述，广电总局享有全面的监管权，但这种监管权如何与著作权人的合法权利相平衡的确值得思考。

｜执行是否溯及既往｜

通知要求各级广播电视播出机构、各级有线电视网络公司、城市电影院线、电影院、农村电影放映院线和电影队以及网络视听节目服务机构要暂停播出、放映与传播涉毒艺人参与的影视作品。但「暂停播出、放映与传播」究竟从何算起，期限如何却无从知晓。

对还未实际上映和播出的影视作品，一个重要的问题在于，通知如何处理涉毒艺人的曝光和影视作品已取得的拍摄许可证、公映许可证、发行许可证之间的关系？从《小时代4》、《捉妖记》的档期推迟到制片方紧急重拍、删改等传言来看，通知对于影视作品先前获得的许可具有溯及既往的效力。也就是说，一旦影视作品有涉毒艺人参与，那么广电总局先前的批准都将不再算数。回想一下，依据《电视剧内容管理条例》第二十七条「已经取得电视剧发行许可证的电视剧，国务院广播影视行政部门根据公共利益的需要，可以作出责令修改、停止播出或者不得发行、评奖的决定」，《武媚娘传奇》已经播出后尚且会被叫停重申，更何况那些还未和观众见面的作品呢？

在这样的逻辑下，劣迹艺人就成为影视作品的一颗「见光即爆」的大炸弹，其波及面之广，使得所有参与影视作品创作的人员都面临非死即伤的风险。

对于那些已经上映和播出的影视作品来说，如果从通知的严格字面表述来看，也要从此和观众说再见了。不过从实践来看并非如此。在广播和有线电视平台，由于重播率本身就不高，再加上广电的重点监管，涉毒艺人参与的影视作品基本上销声匿迹。但各大视频网站仍然能够看到《龙门镖局》、《那些年，我们一起追过的女孩》、《白日焰火》等影视作品，似乎通知并没有涉及这些作品在网络的传播。

｜一刀切要不要｜

首先，我们必须肯定，总局办公厅的出发点是好的，毕竟涉毒人员的确会对社会造成不良影响，尤其是对于「粉丝经济」市场下一切以偶像为榜样的青少年们。但好的出发点，不代表采取的措施就无可挑剔，如果副作用过大，就不得不引起对政策的反思。正如此次圈内人士的集体发声，大多是出于不满通知波及太广。

总局对文化市场乱象关心情切，但一刀切的通知不仅打趴了劣迹艺人也可能会打伤文化市场的创作热情。

要培育良好的文化市场，任重道远。既要做好短期控制，又要做好长期规划，还得具体问题具体分析，宏观微观两手抓，否则很可能陷入关心则乱的情况。这么烧脑的任务，相信总局精英们一定能不负众望。

文｜豆飞洋