第九期汐溟版权沙龙（上）

【原创】文/汐溟

在《第八期汐溟版权沙龙学员问题的回复系列之三：剧本委托创作合同属于承揽合同而非委托合同》一文中，笔者分析了剧本委托创作名为委托实为承揽合同的性质。剧本创作对编剧的人身依附性很强，应该由受委托的编剧亲自编写剧本，这既是行业惯例也是该类合同性质的固有要求；而且依据《合同法》第二百五十三条规定,“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”因此，依据我国《合同法》对此类合同的规定，也应该由承揽人（编剧）自己完成剧本创作。如果剧本创作的主要工作交由第三人完成，应该取得委托人事先同意，若委托人事先未知情而事后又拒绝追认的，有权因此而解除合同。易言之，在剧本委托创作合同中，编剧若未亲自创作剧本，委托人有权解除合同。编剧未亲自创作剧本既包含编剧将工作转让给第三方，完全由第三方创作，编剧未实际参与的情形，也包括编剧与第三人共同创作的情形。

应予注意的是，委托方解除权的构成要件之一是编剧未亲自完成主要工作，亦即对工作成果有量化性要求。故而，编剧若未亲自创作剧本一般会构成违约，但未必当然构成根本违约，委托方不当然可因此行使法定解除权。

甲（委托方）与乙（编剧）就某部电视剧签订《剧本分集大纲委托创作协议书》，主要约定：乙方受甲方委托对该剧的分集大纲、故事简介、人物小传进行保质保量的创作工作。分集大纲完成后，全权交付甲方使用。剧本分集大纲终审权属于甲方。双方未约定乙方是否可以将主要创作工作交由第三方负责。

初稿交付后，双方在对剧本的沟通中，乙方承认初稿是其与案外人共同创作完成。甲方随即认为乙方未经其许可，委托第三方进行创作，严重违反协议约定，致使协议根本目的无法实现，构成根本违约，进而向乙方发出解除通知函解除合同。显然，甲方系定型化的处理方式，一旦发现编剧与其他人共同创作剧本的事实即认为编剧已经构成根本违约，委托方便可行使解除权，而未依据具体的案情、合同履行情况深入细化分析违约情节与合同目的实现的关联，实际上基于法律性质错误的判断而作出错误决定。

在判决书中，法院认定第三人实际参与了涉案分集大纲的创作，乙方非独立创作涉案分集大纲构成违约，但鉴于乙方按照合同约定时间提交了全部分集大纲，且甲方未提交证据证明该分集大纲存在质量问题，故不宜认定乙方的行为构成根本违约。

该裁判观点值得我们学习，给予我们有意义的思考：第一，裁判并未认定第三人参与创作的工作成果的量，即第三人是否参与创作了主要部分，提交的工作成果分集大纲有多少系由第三人创作判决中未作处理。也许在案件审理中依据证据、陈述及相关事实对其也难以认定，但这并未影响对结果的处理。本文认为，对“主要工作”的内涵不应过分严格理解，在分集大纲的创作中，人物小传、故事简介和分集大纲都在受托的范围内，就量上分析，单一人物小传的塑造或可视为非主要部分，而既然乙方承认所提交的初稿系共同创作，则可推定第三方参与创作的范围涵及所有创作部分。乙方应该是与第三人共同完成了主要工作，因此，乙方应该是违反了《合同法》第二百五十三条第二款亲自完成受托主要工作的规定。因其未获甲方同意，严格意义上讲，甲方有权行使法定解除权。第二，甲方的法定解除权具有成就的表象，但却因为甲方自己的行为而丧失。首先，乙方提交了全部分集大纲，且在履行期限内完成，除由第三人参与创作外无任何违约行为，按约定提交了工作成果，这是乙方最主要的合同义务，乙方已经完成；同时，获得分集大纲的工作成果也是甲方的合同目的，在乙方交付后甲方也初步实现其合同目的；其次，最为重要的是，甲方未能提供证据证明分集大纲存在质量问题。乙方未经甲方同意与第三人共同创作了分集大纲，但所创作的分集大纲并无质量问题，合乎甲方对工作成果的期待。甲方受领分集大纲，且验收后认可剧本质量，其合同目的已经实现。

第三，如果编剧未亲自创作剧本，与第三人共同完成主要工作，委托方若对此不同意并欲行使法定解除权，应该否定其工作成果，对乙方提交的分集大纲拒绝验收确认，拒绝受领。甲方受领分集大纲且对其质量未持异议即已实际行为放弃其解除权。“在合同约定的解除条件成就后，解除权人应当就解除合同或继续履行择其一行使。若解除权人又要求对方继续履行合同的，应视为以自己的行为放弃解除权，解除权消灭（韩世远著：《合同法总论》（第四版），法律出版社，693页）”。该规则同样适用于法定解除权情形。当法定解除权的条件成就时，解除权人可以解除合同也可以继续履行合同，二者只能选其一。若选择继续履行合同则已放弃其解除权。该案中，当得知乙方与第三人共同创作分集大纲时，甲方的法定解除权已经成就，如果有意解除合同，其应该向乙方发出解除合同的通知；但此后其受领了乙方的分集大纲且对其默示验收确认，等同于其选择继续履行合同、放弃解除权。第四，在解除权明示抛弃后权利已然失效，再行行使即为权利的滥用，有违诚实信用原则，无法获得支持。甲方从乙方处取得分集大纲，得到了其最为期待的利益，也就实现了其合同目的，于此情形乙方的合同义务已经履行完毕，故而利益获得者行使解除权、取消交易已无前提。

剧本委托创作合同的履行中，编剧并非完全不能让第三人参与其中。我国《合同法》二百五十四条规定，“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”可见，无需定作人同意，承揽人可安排第三人协助其完成辅助工作，如此可提高承揽人的工作效率。但是主要工作和辅助工作如何区分？对剧本创作而言，包含分集大纲在内的剧本是智力创作成果，也是著作权法意义上的作品，本文认为在剧本创作领域中，可以参照著作权法对作品的定义来划分主要工作和辅助工作的界限：作品是具有独创性的智力成果。我国《著作权法》第11条规定，创作作品的公民是作者。《著作权法实施条例》第3条规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”因此，本文认为，对剧本的产生直接贡献出独创性智力，其劳动直接转化为作品，且基于该劳动可享受作者身份，该部分劳动就为主要工作；反之则为辅助工作。

根本违约应该包含对损害后果的评价。当事人尽管违反的是合同主要义务，但违约行为并未产生实质性损害后果，罔论该损害后果会直接导致当事人通过合同关系所追求的最为期待的利益丧失，则该行为不成立根本违约。乙方作为编剧与第三人共同创作剧本，违反了合同主要义务，但该行为不必然产生损害后果。剧本作为智力成果其认定本身就有模糊性、不确定性，是否满意取决于委托方甲方的意愿。若提交的工作成果甲方完全不予接受，则乙方的违约行为产生严重损害后果，若甲方满意接受，则乙方的履行方式虽有瑕疵，但对最终结果无碍，自然无对其根本否定的必要。

当然，无损害后果并非不可对乙方追责。乙方的行为虽不构成根本违约，但也属严重的违约行为，甲方虽不可解除合同，但仍可追究其违约责任。

本文所选案例虽为分集大纲，但其规则同样适用于剧本。

本文参考并改编北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初13438号民事判决书（法官罗曼），在此感谢！

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